Regresso a Kant
O nosso amigo JBMagalhães, sem querer, hoje, no JN, da-nos uma pista para a pergunta Que hacer?, atrás posta.
# posto por Rato da Costa @ 18.1.04
# posto por Rato da Costa @ 18.1.04
A justiça na terra do nada.
Anda a pairar sobre nós, nesta floresta de enganos, que nos preenche o tempo, a vida, a razão de sermos cidadãos da República, esta duvida incontornável, que é a de sabermos; se estamos num Estado de Direito onde está a justiça?
Allégorie de la Justice (aprox. 1760-1762)
O Estado interage com os cidadãos da República através do Direito, prosseguindo fins constitucionalmente definidos, que no nosso caso num Estado democrático e de social, estes fins, constituindo direitos fundamentais do cidadão, de cariz pessoal uns, de cariz económico outros, de cariz social, outros ainda, ou de cariz político.
Neste tempo charneira de outros tempos, que inelutavelmente virão, quando se defende, apesar da constituição, que ao Estado cabe só assegurar os direitos fundamentais de cariz pessoal e político, há quem queira fazer dos Tribunais o filho malsão dos poderes do Estado, e aponta-se para que tal aconteça fenómenos societais, que a sociedade gera, que a sociedade se serve, muitas vezes como factor exponencial de desenvolvimentos de zonas carentes, mas que potenciam monstruosidades, como, exemplarmente, acontece com os paraísos fiscais.
Neste tempo das globalizações, das fusões, no domínio social e económico - financeiro, as questões que se colocam à função jurisdicional portuguesa, termo preciso, final do caminho, da falada justiça portuguesa, não deixam de revelar que, aqui, foi sentida a fractura na ossatura da democracia de que ela é um dos poderes. Pensar e tratar que é ou continua igual, aquilo, que já não o é, ou é, pura e simplesmente, diferente, antagónicamentedeferente é um exercício de estilo.
Marca uma maneira de ser, mas se incorrermos, nesse erro, perdemos, necessariamente, o sentido das realidades, a razão de ser do que deveria ser a marca da nossa intervenção.
As preocupações societais profundas da distribuição e da providência, que estiveram, sempre, no coração, no animus democrático, deixaram, na prática de se revelar um desiderato principal ou sequer, constituíram um desiderato primeiro do exercício democrático dos poderes do Estado, hodiernamente.
A globalização da economia a competitividade crescente entre classes sociais, traz a perda para legiões de homens e mulheres da sua identidade social - o direito a uma profissão, não funciona numa sociedade de "liberos", pessoas que serão chamadas quando/sempre que a mobilidade social acenda a sua luzinha. Se ela não acender, pode acontecer que aquele homem ou aquela mulher nunca venham a ser nada, a esse nível.
Apesar disso o problema existe, e porque será?
A outro nível, a falta de um entendimento correcto entre o desvio e o crime, a formalização excessiva que, escandalosamente, se continua a dar às bagatelas penais, onde não foram encontrados rumos para estes comportamentos, esquecendo-se as esperanças da diversão (desjudicialização) e mediação, que outros tentam, explicam, em parte, a situação da justiça em que vivemos.
A crise do direito e da justiça pressupõe, a formulação de uma ideia sobre o que entendemos por Justiça, e o que pretendemos do Direito, nos tempos presentes.
Questões há, e essas sim preocupantes, que se prendem com a questão das crianças desfavorecidas, dos agentes passivos de crimes, a emigração clandestina, e das mafias que os tutelam, a questão da droga, a questão da prisão preventiva, a questão do segredo de justiça, a questão da celeridade processual, a questão da falta de meios, desajustados, e controversamente, aparentemente propositadamente desajustados, pois sendo certo que, desde cedo os crimes contra as pessoas, representaram, na panóplia, do catálogo das penas, uma indulgência legislativa em relação aos crimes contra o património, estranho se acha que, em relação a certos crimes, como fraudes vultuosas, crimes falimentares, gestões danosas em relação aos quais os meios de apoio é nulo, é impensável que se tente combater tais crimes sem meios próprios, os economistas, os técnicos de contas, os assessores jurídicos. A interligação fácil a uma rede europeia de debate, interligação e informação de magistrados, pois cada dia o crime e os criminosos são cada vez mais nossos vizinhos, e cada vez mais a criminalidade é cada dia mais respeitável.
Questões há, essas sim dramáticas, que muito embora digam respeito ao todo nacional, pouco representam nos nossos mass media, e por isso, na discussão pública, popular, pouco relevo assumem.
As mais das vezes a conformidade do controlo social de comportamentos, mesmo a nível penal, é-nos imposto pelos aparelhos da comunicação social e por outros poderes, que com o seu discurso demonizam certos fenómenos e filtram outros.
O dizer o direito não representa, bem vistas as coisas, no essencial, e tal como é representado pelos media, no momento presente, em si e por si, uma crise, nesse dizer, advindo antes a crise, no facto de certas realidades serem, só as realidades da nova economia não verem satisfeitos a baixo custo e com a força coerciva do Estado, a cobrança dos créditos impensados que concederam ou que o Estado não distraia para essas empresas uma parcela do orçamento do Estado, ou, ainda, face a uma economia de alto risco, a um clima de corrupção e de ”influência”, certos barões serem, por vezes, interpelados pela justiça.. Aí fala-se da crise da justiça, porque esta se excedeu. Exorbitou do seu espaço natural e o discurso conformador do poder económico não pode permitir que tal ocorra. A Justiça portuguesa tem razões de queixa deste procedimento. Razões superiores/maiores têm-na, porém, aqueles de quem não se fala, e cujo nome se invoca quando se querem defender interesses de grupos, de corporações, restritas de pessoas.
Heráclito que era grego, e das coisas sabia, dizia. E citamos "É preciso saber que o conflito é universal e que a justiça é uma luta."
Certamente por se haver entendido a universalidade da justiça, e a natureza da luta, no mundo de hoje, certamente por se entender que a administração da justiça é, por natureza, uma tentativa de resolver uma crise, a crise resultante da luta pela vida dos homens em sociedade, certamente por se haver entendido que parte significativa da vida económica das nações se situa num plano marginal, até aqui, verdadeiro tabu, assente, as mais das vezes, nas várias máfias, contando com o apoio estratégico dos paraísos fiscais, fazendo o branqueamento do dinheiro em Estados, alguns nossos parceiros da UE, adaptados na luta ilegal aos modelos das sociedades comerciais mais prósperas, e entrando no mundo legal dos negócios, como respeitáveis homens de negócios, a criminalidade coloca, hoje em questão, os princípios democráticos que estão na base do nosso viver colectivo.
O crime visto representa um pequeno nada de um todo, que só se combaterá, eficazmente, se houver, uma firme intenção de, por um lado pôr cobro aos paraísos fiscais, e que, por outro lado, represente um esforço concertado da maior parte dos Estados, no sentido de assegurar uma transparência bancária e financeira, de modo a garantir uma legalidade mínima das relações internacionais e a eficácia dos pedidos de cooperação internacional.
Pode acontecer que haja, no mundo civilizado, em que vivemos, forças que considerem que tais medidas constituem uma violação dos sagrados direitos constitucionais, e aí, como no caso da venda de armas em democracias ditas avançadas, se possa continuar a vender, livremente, toda a espécie de armamento, assistindo o Estado a massacres sucessivos, mesmo de crianças, condenando os agressores, lamentando o sucedido, e cobrando os impostos aos vendedores.
Aqui, como noutras áreas, ou se escolhe o lado dos cidadãos da República ou se continua a cobrar os impostos aos mesmos cidadãos.. No primeiro caso, nomeadamente, no espaço europeu, ou se cria um espaço judicário comum, ou se deixa acabar a nova guerra de Tróia, sem Helena e sem Aquiles, pois os esforços da mundialização financeira, fez com que a grande criminalidade estabelecesse arraiais nos países europeus.
Allégorie de la Justice (aprox. 1760-1762)
Gaetano Gandolfi
No nosso ordenamento processual penal, o Ministério Público, surge, e citamos o Prof. Figueiredo Dias, como um órgão de administração da justiça com o particular função de, nas palavras do art. 53.ºcolaborar "com o juiz na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade». Dada esta incondicional intenção de verdade e justiça que preside à intervenção do ministério público no processo penal – tão incondicional que é obrigado a investigar a charge e décharge e pode interpor recursos, ainda que no exclusivo interesse do defesa (artigo 53.º, n.º 2, Al. d) —, torna-se claro que o suo atitude não é o de interessado na acusação, antes obedece a critérios de estrito legalidade e objectividade; ressalvadas as limitações em matéria de crimes cujo procedimento dependa de acusação particular, nos quais a actuação desta magistratura só pode ter lugar dentro dos estrito limites postos pela vontade do assistente (artigo 285.º, n.0 3). Logo daqui se podendo concluir que o processo Penal Português não é concebido como um processo de partes sem prejuízo da tendencial igualdade de armas que dentro do processo — o Código procurou estabelecer entre a acusação e a defesa.[1]
Mas um ministério público (típico dos modelos inquisitórios) que constitua a longa manus do poder político, o simples mandatário dos interesses do Executivo tal como este os avalia em cada processo penal concreto e o seu fiel executor na teia do tribunal, do qual deve então fazer parte em posição absolutamente paritária com a dos juízes – esse ministério público, peço fundamental da abominável «justiça do Gabinete», conduz a uma pobre caricatura do processo penal democrático, representa um perigo incontornável para os direitos dos pessoas (em especial do arguido, a quem torna inevitavelmente em mero objecto do processo) e, o que nem sempre se quer compreender, põe em causa, por apego à descoberta da «verdade material», a verdade processual e, em definitivo, o realização da justiça.
Por isso afirmo que só um modelo do ministério público tal como o concebido e consagrado pela lei processual penal portuguesa pode reivindicar-se da sua plena funcionalidade nos quadros de um sistema acusatório. Que para o seu desenvolvimento harmonioso e sem entraves se torne necessário assegurar um largo número de condições organizatórias e, em definitivo, políticas, capazes de oferecer à magistratura respectiva urna legitimação democrática susceptível de dar fundamento pleno à sua função, é coisa de que ninguém poderá duvidar. Só que a consideração desse tema, para além de me conduzir inevitavelmente longe de mais, radica em último termo na doutrina do Estado e no direito judiciário e excede, consequentemente, os domínios específicos do processo penal.[2]
"O núcleo essencial do processo penal reside no reflexo, no processo penal se deve ver, de uma concepção básica da política criminal, dos seus propósitos e metas fundamentais, das proposições e princípios directores de que, num certo estádio da evolução, ela se nutre.”
"Já por vezes várias vezes tive ensejo, continua Figueiredo Dia de chamar a atenção para este ponto fundamental: há uma política criminal que, pese embora às mais respeitáveis idiossincrasias, particularismos e tradições nacionais e locais, se apresenta neste dealbar de um novo século, nas suas grandes opções e nos seus princípios directores, como a política criminal tipicamente decorrente das máximas do Estado de direito.
"Uma política criminal definitivamente secularizada, cindida da transcendência mesmo em nome da própria transcendência e que, tendo como limite irrenunciável o respeito pela eminente dignidade da pessoa humana, procura lograr a concordância prática entre uma lógica da justiça e uma lógica da produtividade ou da eficiência social e a maximização de cada uma delas. instrumento por excelência desta política criminal é o processo penal: constituindo o direito substantivo e o direito processual penal uma «unidade funcional», quaisquer princípios directores da política criminal possuem também necessariamente uma dimensão processual. Por isso, cada solução dada a um problema do processo penal — desde os mais significativos, que tocam a estruturação do próprio procedimento ou as suas opções fundamentais, aos aparentemente mais formalizados e triviais, que apenas respeitam a tramitação — há-de relevar daqueles princípios, ser por eles iluminada e, sobretudo, representar um passo na via da sua realização.
"Indiscutida, por outro lado, é hoje a ideia de que as finalidades primárias a cuja realização o processo penal se dirige são, de uma parte a realização da justiça e a descoberta da verdade, como formas necessárias de conferir electividade à pretensão punitiva do Estado; - outra parte a protecção face ao Estado dos direitos fundamentais das pessoas nomeadamente do arguido; e, de outra parte ainda, o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime e a consequente reafirmação da validade da norma violada. Reconhecer estas finalidades implica porém — não me canso de insistir neste ponto aceitar a impossibilidade da sua integral harmonização desde logo na generalidade ou mesmo totalidade dos concretos problemas do processo penal. Estudos realizados nas últimas décadas sobre a diversidade da realidade processual levaram a concluir pelo carácter irremediavelmente antin6mico e antitético, in casu, daquelas finalidades, residindo o remédio para esta conflitualidade teoricamente irredutível também aqui, na tarefa infinitamente penosa e delicada — de operar a concordância prática das finalidades em conflito, optimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas e funcionais; excepção feita à hipótese de em causa estar directamente a intocável dignidade da pessoa humana, caso em que se impõe a eleição da finalidade que a protege e respeita. Mas se é assim quanto aos concretos problemas processuais, é-o igualmente — e com força acrescida — quanto ao problema crucial da estrutura fundamental do próprio processo. Ainda neste problema, o erigir qualquer uma das finalidades conflituantes em finalidade única ou mesmo absolutamente determinante da estruturação do processo coloca-o em conflito irremível com os mandamentos do Estado de direito. E é isto que quantas vezes se esquece ou se não quer ver.
A questão do esgotado paradigma do direito penal, vindo do iluminismo, vem prendendo as atenções dos nossos pensadores. A revisão dos postulados, os postulados epistemológicos do paradigma perdido, epistemológicos e axiológicos, em vista de uma resposta socialmente satisfatória ( em razão da justiça e de eficiência) ao acréscimo da complexidade das nossas sociedades post-modernas.
A questão colocada, por exemplo, por Massimo Vogliotti, por François d’Ost e por Michel van de Kerchove, colocando-se mais em razão no estado em que as sociedades post – modernas chegaram ao nível do crime e da sua representação mediática, que, e o caso português é, nos últimos tempos, exemplar, não pode ter solução através de uma hipotética governamentalização da fase investigatória, antes passa, a nosso ver, por um reforço da posição do Ministério Público, como garante, por um lado das direitos de defesa do arguido e, por outro, como garante, também, das garantias da vítima. É certo que nunca vivemos numa sociedade em que a linha do crime e do não crime, se entrechocaram tanto, em que o investigador do inquérito se confrontasse com uma parcela, cada vez maior, a nível dos arguidos, de entidades tidas como acima de toda a suspeita.
A questão é complexa, e certamente não passará por uma escolha administrativa dos arguidos, para o Ministério Público acusar. A posição do Ministério Público, nomeadamente desde Montesquieu, é a posição do progresso, da igualdade, do triunfo do acusatório contra o inquisitório da denúncia e contra a representação do arguido e a vítima sem direitos.
Estabelecer um Estado de não Direito até à fase da acusação é colocar o princípio da oportunidade na mão administração, é colocar, cada vez mais o caso policial ao serviço dos média, que investigam, acusam e condenam, com a urgência do tempo televisivo, jornalístico, e nunca com a urgência do tempo da justiça. (vd. François d’Ost in « Le temps du droit ».). O problema do tratamento dos processos penais em tempo real é aliás objecto de um belo trabalho de Michel van der Kerchove, in RSCDPC n.º 1, 2000, a págs.5 e ss.
Outra nota final gostaria de deixa referida e era esta. A investigação criminal tem vindo a fazer cada vez mais uso das escutas. Isto representa um aumento de criminalidade, pelo menos da criminalidade investigada. Outros tipos de escutas, também previstas, couraçam o Estado e limitam a esfera do cidadão, mas isto pode, juntamente com outras medidas, servir para combater a alta criminalidade, levando-nos, de qualquer forma, a um direito procedimental securitário e preventivo.
A utilização das escutas e de outros meios, como meios mais fáceis da investigação, não terão, como consequência natural, uma sistemática utilização do sacrifício dos direitos humanos, da dignidade humana, para se atingir a justiça mais rápida?
Em Portugal com o número de horas escutas por magistrado de instrução criminal, e com o rigor que se exige, e bem, à sua tramitação, urge criar magistrados próprios para esse fim. Pois torna-se impossível que os magistrados existentes possam ouvir as ditas escutas em tempo útil. Não se fazendo isso, corre-se o risco de o Juiz de Instrução na fase de inquérito não ser o “vero” juiz das liberdades e garantias e do direito processual democrático e que este se transforme num direito processual de hostilidade, o que levou Jörg Arnold a considerar a Alemanha como “um Estado de prevenção ou de “direito penal de “hostilidade”, em estudo que elaborou para o “Institut Max Planck de direito estrangeiro e internacional”.
P.B. [descendo do sótão]
--------------------------------------------------------------------------------[1] Grande parte dos questões que tem sido suscitadas, como aliás o foram, noutro contexto legal, aquando do pedido de apreciação preventivo do constitucionalidade de certas normas do CPP/87, por porte do TC, solicitação esta feito por Sua Ex.a. o Senhor Presidente do Republico, prendem-se com a legitimidade constitucional do direcção do inquérito, por porte do Ministério Público, quando da leitura do 32.º, n.º 4 da CRP se entendia que sendo toda o instrução da competência de um juiz logo poder-se-ia ser levado a pensar e dizer que o inquérito devia ser presidido por um juiz de instrução criminal.
A Comissão Constitucional, já muito antes, entendia que a instrução de que se fala no citado n.º 4 podia ser entendida — era nesse sentido o jurisprudência da CC — como não abrangendo "todas as formas de averiguação, investigação ou corpo de delito suficientes para apresentação do feito em juízo". A intervenção do juiz lê — se no acórdão n.º 6 — justifica-se " poro salvaguardar a liberdade e a segurança dos cidadãos no decurso do processo crime e paro garantir que a prova canalizada para o processo foi obtido com respeito pelos direitos fundamentais. Se esses valores forem respeitados, não há obstáculo à admissibilidade de uma fase pré-processual ou extra processual."
E o Tribunal Constitucional apreciando este segmento do pedido presidencial teve oportunidade de escrever o seguinte:
"Sendo assim e não podendo duvidar-se de que a direcção do inquérito cabe nas funções do Ministério Público, definidos no n.º 1 do art. 224.º do CRP ( no parte em que este preceito lhe dá a competência poro "exercer a acção penal", parece não poderem levantar-se obstáculos, quer ao art. 263.º, quer à primeira parte n.02 do art. 286.º
E não sendo inconstitucional a direcção do inquérito pelo Ministério Público, fica afastada a inconstitucionalidade consequencial do n.º1 do art. 270.º do Código, que permite, em princípio, a delegação. pelo M0P0, de actos de inquérito a órgãos de polícia criminal."
[2] Para aferirmos o estado constitucional actual do Ministério Público, citaremos o que o Prof. Gomes Canotilho escreve no sua obra Constitucional, Teoria do Constituição, 1998, pág. 596 e SS.
"Originariamente concebido como órgão de ligação entre o poder judicial e o poder político, O Ministério Público é, nos termos constitucionais um órgão de poder judicial.
"Embora hierarquicamente subordinados, os agentes do Ministério Público são magistrados com garantias de autonomia e independência constitucionais (CRP art. 219.º n.0 2 e 3) que os coloca numa posição de "sujeição à lei equiparável à dos juizes ( art. 203.º )"
A magistratura do Mº Pº não tem, como se deduz já das considerações antecedentes, uma natureza administrativa. Integra-se no poder judicial. A função do magistrado do Ministério Público é, porém, diferente da do juiz: este aplica e concretiza, através da extrinsecação de normas de decisão, o direito objectivo a um caso concreto ( jurisdictio), aquele colabora no exercício do poder jurisdicional, sobretudo através do exercício da acção penal e da iniciativa de defesa da legalidade democrática."
# posto por Rato da Costa @ 18.1.04Que hacer?
Esta ideia blogueira (Os Cordoeiros) surgiu no espírito conjunto do Rato… da Costa de fazer uma lúdica e despretensiosa incursão no mundo da Blogosfera, como mero exercício de cidadania, sem compromissos… institucionais ou outros. Nada mais que isso.
Mas eis que o cordoame se começa a ensarilhar…
Então não é que o Causidicus já começa a vaticinar que Os Cordoeiros «estão mesmo a agitar as águas, em particular as do Palácio Palmela, o que não é de estranhar, tratando-se de “homens do Norte”»!E o mimético e (visível) ignoto Copista, da Porta da Loja, ao mesmo tempo que, militantemente, lança o grito de Ipiranga à navegação, não lhes larga as canelas… (nem o style lhe escapando)!
E mesmo o venerável D. Manuel, da Grande Loja…, condescende, divertido, em atirar o “naco de queijo” ao incauto e indefeso Rato da Costa!
A coisa está mesmo feia…
Que hacer?
# posto por Rato da Costa @ 18.1.04Abstracção geométrica
VASSILY KANDINSKY - Composição 8
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